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法律的客觀性及其敵人
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法律的客觀性及其敵人

作者: 呂榮海
出版社: 華夏出版有限公司
ISBN: 9786267393505
出版日期: 2024-06-07
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內容簡介

  法律作為一種現代法治社會的規範,相對於道德、情理、自然法,法律本應該有絕對較高的客觀性與科學性。然而,積五十年之體驗,深深體會:法律的客觀性只是「相對客觀」,客觀中仍包含甚多的「主觀」,甚至存有許多客觀的「敵人」。


作者介紹

作者簡介
 
呂榮海
 
  台灣大學法學博士,博士論文《勞動法的法源》及碩士論文《融資性租賃契約之研究》,分別由王澤鑑、黃茂榮指導,在台大圖書館存有,歡迎查閱。專業律師逾四十年,助人為樂,2009年見鵝湖書院從法歸(融)儒,成為鵝湖之會、鵝湖書院、麗澤書院志工,研究了十多年的宋明清理學,重掘傳統文化的精良成份,希望融合傳統文化之精華與新時代知識如法學、經濟等。曾任行政院公平交易委員會委員,對產業經濟、勞資關係、農工進化、歷史多有興趣。也自有太陽能發電,曾任民營電廠董事長,堪稱法律界知電者。


目錄

出版緣起 2
4
1 法律活動中的科學精神 10
● 科學與反科學 12
● 科學從哲學中成長的意義 13
● 規範與規範上的法律科學活動 13
● 其他規範對法律的意義 14
● 為法律「高度科學化」而努力 15
2 法律與批判的可能性 18
● 批判的可能性與自然科學 20
● 批判可能性與法律學 22
法律、正義與批判可能性/立法、法律修正與批判可能性/實證法、自然法與批判可能性/概念法學、自由法論與批判可能性/「惡法亦法」與批判可能性/判例、判決、民刑庭總會決議的拘束力與批判可能性
● 透過批判,了解更精確的知識 31
3 法治國家與批判可能性 36
● 法治國家的保障機能與批判可能性 38
● 法治國家之特徵與批判可能性 41
權力分立與批判可能性/依法行政與批判可能性/平等原則與批判可能性/司法保護與批判可能性
4 法之明確性 54
● 概說 56
● 法律統一與法之明確性 58
● 法律漏洞與法之明確性 59
● 不確定法律概念與法之明確性 00
不確定法律概念與裁量的區別/不確定法律概念不能避免之原因/從抽象化的過程看不確定法律概念/從規範之一般性看不確定法律概念/本文對不確定法律概念的態度
● 裁量與法之明確性 65
5 法之可預測性 70
● 法治國家之保障機能與法之可預測性 72
● 法之可預測性、安定性與批判可能性 73
● 影響法之可預測性的因素 73
法之明確性/委任立法/判例的拘束力/不溯及既往原則/法之實效性/事實認定之客觀性
● 法之可預測性與信賴保護原則 79
6 法解釋學上客觀性之問題 82
● 法律家是何等霸道! 84
● 法律科學的認識與客觀性 84
什麼是客觀性/把「互為主觀的批判可能性」當做客觀性
● 社會科學的價值判斷與客觀性 87
韋伯所謂「價值中立」的要求/社會科學認知的困境
● 法解釋學的特殊性格和客觀性 91
法解釋學上理論與實踐的交錯/法解釋學上目的考察和客觀性/作為應用科學的法解釋學
● 法解釋學上「學說」的問題 96
7 不確定法律概念—以監察人召集股東會之權限為例 100
● 令人畏懼的不確定法律概念 102
● 監察人認為「必要時」得召集股東會 103
● 何謂「必要時」,經濟部與法院見解分歧 103
● 概念過於確定,是福是禍? 104
● 結語:「真理」也是不確定的概念 108
8 過於確定的法令—以貿易商實績未達被註銷許可為例 112
● 以貿易商實績未達被註銷許可為例 114
9 偏重形式有害實質的司法實務—以女性票據犯罪為例 116
● 從幾項數字來看女性票據犯罪 118
● 從刑法總則的理論來檢討女性票據犯 119
● 女性票據犯罪之行為樣態 121
● 女性票據犯罪之構成要件該當性 123
行為主體/無存款餘額、發票時/構成要件之故意
● 女性票據犯罪之違法性 129
● 女性票據犯罪之有責性 130
● 女性票據犯罪與共犯 131
● 結語 134
10 自由裁量的客觀性—以客運公司違規之處罰為例 138
● 法律經常授權行政機關「自由裁量」,如何確保自由裁量的客觀性 140
11 自由心證與事實認定之客觀性—以某件民事訴訟證人證言為例 146
● 自由心證的尊重與批判可能性 148
● 執業律師的經驗 148
● 判決不公平的經驗 149
● 法院歪曲證人的證言 150
● 最高法院帶來的正義 150
● 改善書記制度 151
● 法官退任律師 152
● 判決書公開 152
● 附錄 154
● 最高法院民事判決 162
12 價值判斷之客觀性—以判決之拘束力為例 166
● 前言 168
● 客觀性與追求客觀的心靈 169
● 價值具體化與先例拘束力的心理學基礎 170
● 價值對立與價值類型化、體系化 172
● 判決對立與判決類型化、體系化 172
● 結語 174
13 最高法院決議、司法院「研究意見」的批判可能性 176
● 最高法院決議與司法院「研究意見」的功過 178
● 「最高限額抵押之決議影響重大」 179
● 姚前大法官反對司法院「研究意見」 180
● 「研究意見」的正面功能 181
● 負面作用 182
14 自然法與實證法—以一物二賣為例 186
● 問題緣起 188
● 一物二賣原買受人有無代償請求權 189
(A)事實/(B)本案問題之所在/(C)兩種說法/(D)學說之真假與對法律之不信任
● 自然法涉入實證法之界限 192
(A)實證法本是規範上科學活動的產物/(B)自然法之功能/(C)自然法涉入實證法應有之界限/(D)本案之檢討
● 方法二元論的可能性 196
(A)事實(理論)與價值(實踐)二元論/(B)法律之價值因素與方法二元保持之困難/(C)本案之檢討
15 權力分立、選舉與批判可能性—以監委選舉為例 202
● 直接選舉?間接選舉? 204
● 批判可能性與權力分立 205
● 選舉與權力分立 206
● 選舉與批判可能性 207
16 蓋章:簽名?—反證可能性 210
● 蓋章:簽名?—反證可能性 212
17 競爭政策及執法的客觀性及其敵人 218
● 前言:「法律的客觀性」存有許多「敵人」 220
● 地緣政治管制是競爭法的大敵 221
● 政府行為常是「公平競爭」之敵 224
1、以2023年進口蛋為例/2、「業務宣導費」之公平競爭?網軍?/3、把「中天電視」趕出「52」台,對「公平競爭」之破壞
● 公平會勤於對國內中小微型企業處分、纏訟,不願和解不公平 230
(一)九年纏訟案例概要/(二)公平會處分概要/(三)主要爭點/(四)藥品與食品是否應該分開為不同之「市場」/(五)是否足以影響市場功能?/(六)裁量怠惰之違誤
● 公平會與國際大企業高通公司等行政和解,卻不與國內中小微型企業和解,並非公平、客觀 237
1、罰兩百三十四億元,公平會頂得住嗎?/2、十個月之後,公平會與高通公司行政和解/3、公平會曾在處分時曾「這樣說」而拒絕高通公司行政和解/4、處分時有少數委員主張「和解」之不同意見/5、其他相關「行政和解」的案例/6、公平會為什麼對中小微型企業不公平而拒絕和解?/應寬廣與中小微型企業行政和解
● 寬恕政策太「官僚」,應回到和解精神 242
● 公平會的「獎金」可能有負作用 243
● 結語:寬緩競爭法及多和解 244
18 人勝法,法為虛器(蘇軾) 250
1、翁○鍾、石○欽與司檢調諸公/2、女檢陳○珍收賄兩千三百萬元,被判十二年/3、調查局組徐○○盜賣證物庫中的毒品/4、告人卻能非法安排特定檢察官井○博偵辦並起訴/5、前瞻計劃、政府採購法及制度之客觀性及其敵人
19 蔡英文去比過去的馬英九,如何客觀? 258
20 國安法、政策、資源與天略之客觀性 262
21 國論證不足乃客觀之敵/一審全無罪,二審改判犯特殊洗錢罪,客觀在哪裏? 266
22 易科罰金、緩刑與易服社會役的客觀性 270
23 大陸「反分裂法」的客觀性及其敵人 274
24 過於濫用法律概念的區別,離事實、正義、客觀愈遠 278
1、簡訊所傳客觀事實/2、台北地院判決在概念中打轉,背離正義/3、高院判決簡單、客觀、正義/4、回到樸質、簡單、客觀的正義
25 選罷法中「有期徒刑尚未執行,不得參選」之客觀性及其敵人 284
26 某案四組法官判決皆不同/民事刑事判決歧異,又何必停止訴訟?/何者才是客觀?客觀之敵在哪裏? 304
27 魏教授打了二十年官司 312
28 銀行法與多層次傳銷管理法之客觀性及其敵人 320
● 臺灣高等法院判決先例認定「不成立銀行法」的案例,祈請參考(101年度上易字第2604號,確定) 322
● 依公平法第46條規定之意旨,應排除「銀行法」 323
● 參加傳銷之人並不是「明知非銀行不得……」 324
● 與其殺不辜,寧失不經,古有明訓 324
29 律是八分書,以類而推;法學方法與王澤鑑教授、梁慧星教授、黃茂榮大法官 330
30 理學、心學、事功之學、文學在現代法學上之運用 336
● 什麼讓法官過勞、這麼辛苦?我們這一代的法律人這樣幹?/打了十一年的訴訟還沒結束 325
31 現代執法仍宜以仁、義、智為本心,結合程朱、陸王,兼容儒、法 344
1、社會科學之客觀性與方法論/2、理學在法學上之運用:法理、事理、證據/3、心學在自由心證之運用/4、事功之學在法學上之功能/5、文學在法學上之運用